Questo significa che vendendo le merci con la percentuale dell'ICMS già inclusa dall'industria, se il valore presunto è maggiore di quello effettivo al momento della vendita, il rivenditore ha diritto alla restituzione dell'importo pagato in eccesso, senza dover dimostrare il trasferimento al consumatore finale, che può finire per pagare di più, senza avere diritto a nessun rimborso
Nelle ultime settimane, i contribuenti, in particolare i rivenditori, hanno ottenuto una vittoria importante nei confronti della Prima Sezione della Corte Suprema di Giustizia (STJ), nel giudizio dei Ricorsi Speciali n.º 2.034.975/MG 2.035.550/MG e 2.034.977/MG, sotto la sistematica dirisorse ripetitive(Tema n. 1.191).“O STJ ha accettato la tesi che, nella sistematica della sostituzione tributaria in avanti, nel caso in cui il contribuente sostituito rivende la merce a un prezzo inferiore rispetto alla base imponibile presunta per il versamento dell'ICMS, è inapplicabile la condizione prevista nell'articolo 166 del Codice Tributario Nazionale, spiega Amanda Nadal Gazzaniga, socia di ButtiniMoraes Avvocati
Secondo la tributarista, in alcuni Stati, come Minas Gerais, i contribuenti che richiedevano il rimborso dell'ICMS-ST dovuto alla differenza tra il valore dell'operazione finale e il valore presunto affrontavano resistenza dalle Segreterie delle Finanze, che richiedevano la prova dell'accoglimento dell'onere finanziario
La discussione sull'inapplicabilità dell'art. 166 del CTN ha acquisito una forte rilevanza dopo la sentenza della Corte Costituzionale, do RE n. 593.849/MG, sotto la sistematica di ripercussione generale (Tema n. 201), nel quale si è stabilito cheè dovuta la restituzione della differenza dell'Imposta sulle Circolazioni di Merci e Servizi – ICMS pagato in eccesso nel regime di sostituzione tributaria in avanti se la base imponibile effettiva dell'operazione è inferiore a quella presunta"Succede che, dopo il riconoscimento del diritto al rimborso dell'ICMS-ST nel caso in questione, alcuni Stati hanno regolamentato la materia in modo da restringere il rimborso dell'importo ai contribuenti.Così, con l'intento di evitare perdite economiche, queste stesse unità della federazione hanno iniziato a richiedere le comprovazioni previste nell'articolo 166 del CTN, dettaglia Amanda.
L'avvocato cita come esempio lo Stato di Minas Gerais, che, no § 1º do artigo 46 do Anexo VII do RICMS/MG (Decreto nº 48.589/2023), determina cheavrà diritto solo al rimborso di cui al capoverso, il contribuente che non ha effettuato il trasferimento dell'importo dell'imposta richiesto nel prezzo della merce o, nel caso di averlo fatto, essere espressamente autorizzato a riceverlo da chi lo ha sostenuto, caso in cui i documenti giustificativi devono essere mantenuti a disposizione del Fisco.”
In linee generali, il dispositivo del CTN ha l'obiettivo di evitare che il contribuente di diritto richieda la restituzione di un tributo indiretto, il cui onere finanziario è stato sostenuto da un'altra persona (denominata "contribuente di fatto"), essendo consentita un'eccezione solo se quel cittadino autorizza espressamente il contribuente di diritto a ricevere tali importi
La giustificazione per limitare il diritto al rimborso è che il contribuente di diritto, vendendo merci con l'imposta inclusa nel prezzo, era già stato compensato o rimborsato. In questo modo, se il pagamento del tributo fosse considerato indebito, restituirlo al contribuente di diritto risulterebbe in un arricchimento senza causa, perché sarebbe stato rimborsato due volte. "Si verifica che, per l'applicazione dell'articolo 166 del CTN, l'analisi della ripercussione economica deve essere effettuata in ogni caso specifico, essendo necessario distinguere tra situazioni che, anche se sembrano simili, possano portare a risultati giuridici diversi, mette in evidenza l'avvocato di ButtiniMoraes
Come nel caso del rimborso in relazione al regime di sostituzione tributaria in avanti, in che modo l'imposta è riscossa anticipatamente, prima dell'effettiva occorrenza del fatto generatore, questo è, prima della vendita al consumatore finale. In modo che il pagamento dell'imposta si basa su una stima che potrebbe non confermarsi. Così, se il valore presunto è maggiore di quello realizzato, questo giustifica la restituzione dell'importo pagato in eccesso, senza la necessità di dimostrare il trasferimento al consumatore finale
Si osserva, quindi, che il valore da restituire non viene trasferito al consumatore finale in nessun momento, poiché l'onere è sostenuto esclusivamente dal soggetto sostituito, è a questo che spetta, in effetti, il diritto alla restituzione dell'imposta. Inclusivo, la restituzione dell'ICMS-ST pagato in eccesso ha l'obiettivo di impedire che lo Stato trattenga indebitamente somme che non corrispondono all'importo reale dell'operazione. L'applicazione dell'articolo 166 del CTN in questi casi renderebbe difficile la legittima restituzione delle imposte versate in eccesso, beneficiando ingiustamente il fisco e non il contribuente, nel generare arricchimento senza causa per lo Stato
Così, non ci sono dubbi riguardo all'inapplicabilità dell'art. 166 del CTN nella restituzione da parte del sostituto tributario (rivenditore) dell'ICMS-ST corrispondente alla differenza tra la base imponibile presunta e quella effettivamente praticata nelle operazioni di vendita al consumatore finale
La tesi recentemente stabilita dalla Prima Sezione della STJ (Tema n. 1.191), ha confermato la giurisprudenza del proprio tribunale, che già stava comprendendo chenella sistematica della sostituzione tributaria in avanti, quando dell'acquisto della merce, il contribuente sostituito anticipatamente versa il tributo in base alla base imponibile stimata, in modo che, nel caso specifico di rivendita a un valore inferiore, non ha modo di recuperare la tassa che ha già pagato, scorrendo lo sconto sul prezzo finale del prodotto dal margine di profitto del commerciante, essendo inapplicabile, nella specie, la condizione al ricorso ripetitivo di cui all'art. 166 del CTN (AgRg nel REsp 630.966/RS, Relatore Ministro Gurgel de Faria, Prima Sezione, DJe 22/05/2018). Nello stesso senso: AgInt nel REsp n. 1.956.315/MG, relatrice Ministra Regina Helena Costa, Prima Sezione, DJe de 17/2/2022.”[1]
Pertanto, la STJ ha concluso in modo corretto la questione riconoscendo che non è necessaria l'osservanza di quanto disposto dall'articolo 166 del CTN nelle situazioni in cui si richiede la restituzione di importi pagati in eccesso a titolo di ICMS nel regime di sostituzione tributaria in avanti, in particolare quando la base imponibile effettiva dell'operazione è inferiore a quella presunta, dato che, come dimostrato, l'onere è assunto solo dal soggetto sostituito, conclude Amanda
